I figli di una famiglia di fatto sono figli naturali ed è proprio la filiazione che conferisce rilevanza alla convivenza more uxorio (cioè non regolata dal matrimonio). E’ infatti la tutela del figlio naturale che più di ogni altra offre protezione indiretta alla famiglia di fatto, basti pensare che solo la presenza di figli può portare una separazione di conviventi more uxorio di fronte a un tribunale, sede in cui è anche possibile l’assegnazione della casa familiare.
Non bisogna però confondere la tutela che la legge accorda al rapporto di filiazione naturale con un riconoscimento della famiglia di fatto. Le disposizioni sui figli naturali infatti prescindono dai rapporti che legano i genitori, e si fondano invece solamente sulla tutela della filiazione e di conseguenza sulla tutela del rapporto genitore – figlio. Il rapporto tra due conviventi di fatto invece può dar vita a qualche conseguenza giuridica solamente quando la loro unione ha i caratteri della stabilità e della durevolezza (si pensi ad esempio alla tematica della tutela aquilana per morte del convivente, o ai requisiti per adottare richiesti dell’art. 6 della L. 184/1983).
Nonostante ciò è frequente riscontrare l’uso delle espressioni famiglia naturale e famiglia di fatto come sinonimi. Ma è indubbio che il rapporto di filiazione naturale non dipende da una convivenza parafamiliare e che mentre la filiazione naturale è un fenomeno già disciplinato e regolamentato così non è per la convivenza tra genitori naturali. L’errore deriva dalla difficoltà di fronte alla quale ci si può trovare quando in seno a una convivenza di fatto sopravvengono dei figli: diventa infatti complesso distinguere il legame tra i conviventi, dal rapporto tra genitore e figlio.
La giurisprudenza infatti, in materia di famiglia di fatto distingue nettamente tra un rapporto orizzontale tra i partners ed un rapporto verticale tra genitore e figlio. Il primo è per sua natura flessibile e dipendente da un consenso quotidiano che può venir meno ove si esaurisca l’affectio, il secondo invece è stabile e duraturo e rientra nell’ambito della più ampia tematica della tutela della filiazione naturale, tutela alimentata dal diritto vivente che si va formando soprattutto intorno agli articoli 261 e 317 bis c.c.
Gli orientamenti giurisprudenziali sorti intorno a tali norme hanno contribuito all’equiparazione tra filiazione naturale e filiazione legittima. L’ art. 317 bis c.c. si occupa di regolamentare l’esercizio della potestà genitoriale sui figli naturali, l’ art. 261 c.c. proclama solennemente come il riconoscimento del figlio naturale comporti da parte dei genitori l’assunzione dei medesimi diritti e doveri previsti in relazione ai figli legittimi.
Da più parti peraltro si sottolinea come esista ancora una contrapposizione tra famiglia legittima e naturale e come varie siano ancora le discriminazioni esistenti a seconda che il figlio nasca da due genitori coniugati o nell’ambito di una famiglia naturale, (si veda da ultimo C.Cost. 335/2009 in materia successoria), prima tra tutte il riparto di competenze tra Tribunale ordinario e tribunale per i minorenni per cui i minori, figli di due genitori, che si separano incontrano una diversa tutela giurisdizionale a seconda che i loro genitori siano o meno sposati.
Tra i problemi più rilevanti di cui si è occupata la giurisprudenza in materia troviamo oltre all’accennata ripartizione della competenza tra Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni, l’acquisizione del cognome da parte del figlio, acquisizione non così automatica come in seno ad una famiglia fondata sul matrimonio, le questioni relative al riconoscimento e ai suoi effetti, nonché l’assegnazione della casa familiare nell’ambito di una separazione tra conviventi di fatto.
Le norme
Costituzione art. 2 – 30
Codice civile artt. 261 – 317 bis(Sommario)
1. La competenza in relazione ai figli naturali
La L. 54/2006 in materia di affido condiviso ha esteso le disposizioni in essa contenute ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, allo scopo di offrire ai minori una tutela omogenea, a prescindere dal tipo di unione tra i genitori. In particolare la Cassazione sottolinea come la legge del 2006 assimili la posizione dei figli naturali a quelli nati nel matrimonio, quanto al loro affidamento rendendo applicabili, anche in questo settore, le regole introdotte per la separazione e il divorzio: potestà esercitata da entrambi i genitori, decisioni di maggior interesse di comune accordo (con intervento diretto del giudice, in caso di contrasto), quelle più minute assunte anche separatamente, privilegio dell’affidamento condiviso rispetto a quello ad uno dei genitori, che comunque può essere disposto, quando il primo appaia contrario all’interesse del minore; assegno per il figlio, in subordine, essendo preminente il principio del mantenimento diretto da parte di ciascun genitore, audizione obbligatoria del minore ultradodicenne, possibilità di revisione delle condizioni di affidamento, ecc. (Cass. 23032/2009).
Punto nevralgico dell’applicazione della normativa peraltro è stato fin da subito quello della ripartizione della competenza tra Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni quando la controversia riguarda i figli di due persone tra loro non coniugate. La riforma infatti non specifica nulla in ordine alla competenza.
Focus giurisprudenziale
Dopo vari interventi, soprattutto di merito, due importanti provvedimenti della Cassazione (Cass. 19406/2007 e 8362/2007), seguiti dalle sentenze successive, contribuiscono a dettare chiarezza. In particolare attribuiscono al Tribunale per i minorenni la competenza per quanto concerne i provvedimenti nell’interesse del figlio naturale, in considerazione del fatto che la legge ha innovato il contenuto precettivo dell’articolo 317 bis c.c., ma non lo ha abrogato. Conseguentemente tale norma continua a regolamentare la potestà sul figlio naturale e il suo affidamento.
Per quanto poi riguarda i provvedimenti relativi al mantenimento qualora tali domande siano proposte insieme a quelle sull’affidamento rientrano anch’esse nella competenza del T.M.. La Cassazione ha infatti precisato in proposito che il fatto che le misure relative all’esercizio della potestà e all’affidamento del figlio siano contestuali a quelle economiche inerenti al mantenimento, determina un’attrazione, in capo allo stesso giudice specializzato, della competenza a provvedere, altresì, sulla misura e sul modo con cui ciascuno dei genitori naturali deve contribuire al mantenimento del figlio.
Quando invece la decisione riguarda unicamente il mantenimento del figlio naturale, competente rimane il tribunale ordinario (tra le altre Cass.21756/2008, 21755/2008, 21754/2008) e ciò, secondo la stessa Corte costituzionale, non violerebbe i dettami costituzionali (in tal senso si è espressa da ultimo C.Cost. 82/2010). Tale sistema si ritrova anche del resto in materia di dichiarazione giudiziale di paternità naturale ove spetta al tribunale ordinario pronunciarsi sul rimborso delle spese sostenute da uno dei genitori (Cass. 10569/2009).
Corte di Cassazione Sezione 1 Civile Ordinanza del 20 settembre 2007, n. 19406
La tutela della persona – la famiglia di fatto – rapporti tra genitori naturali e figli – La competenza in relazione ai figli naturali – Affidamento dei figli – Affidamento condiviso – Giudice competente a decidere della domanda proposta da genitore naturale – Tribunale per i minorenni
La legge 54/2006 ha innovato il contenuto precettivo dell’articolo 317 bis del Cc che continua a rappresentare lo statuto normativo della potestà del genitore naturale e dell’affidamento nella crisi della coppia genitoriale non coniugata, sicché la competenza ad adottare tutti i provvedimenti nell’interesse del figlio minore naturale, compresi quelli economici, spetta al tribunale per i minorenni in forza dell’articolo 38 disposizioni di attuazione del codice civile.(Nello stesso senso Corte di cassazione – Sezione I civile – Sentenza 4 novembre 2009 n. 23411).
Corte di Cassazione, Sezione 1 civile, Ordinanze 22.03.2007, n. 8362
La tutela della persona – la famiglia di fatto – rapporti tra genitori naturali e figli – La competenza in relazione ai figli naturali – Potestà sui figli naturali – Crisi della coppia – Provvedimenti nell’interesse del figlio – Giudice competente – Tribunale per i minorenni – Sussistenza – Concentrazione della competenza del giudice speciale anche sul mantenimento dei figli – Configurabilità
La legge 8 febbraio 2006, n. 54 sull’esercizio della potestà in caso di crisi della coppia genitoriale e sull’affidamento condiviso, applicabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, ha corrispondentemente riplasmato l’articolo 317- bis c.c., il quale, innovato nel suo contenuto precettivo, continua tuttavia a rappresentare lo statuto normativo della potestà del genitore naturale e dell’affidamento del figlio nella crisi dell’unione di fatto, sicché la competenza ad adottare i provvedimenti nell’interesse del figlio naturale spetta al tribunale per i minorenni, in forza dell’art. 38, primo comma, delle disposizioni di attuazione del codice civile, in parte qua non abrogato, neppure tacitamente, dalla novella. La contestualità delle misure relative all’esercizio della potestà e all’affidamento del figlio, da un lato, e di quelle economiche inerenti al loro mantenimento, dall’altro, prefigurata dai novellati artt. 155 e s.s. c.c., ha peraltro determinato -in sintonia con l’esigenza di evitare che i minori ricevano dall’ordinamento un trattamento diseguale a seconda che siano nati da genitori coniugati oppure da genitori non coniugati, oltre che di escludere soluzioni interpretative che comportino un sacrificio del principio di concentrazione delle tutele, che è aspetto centrale della ragionevole durata del processo- una attrazione, in capo allo stesso giudice specializzato, della competenza a provvedere, altresì, sulla misura e sul modo con cui ciascuno dei genitori naturali deve contribuire al mantenimento del figlio (nello stesso senso Cass. 25 settembre 2007, n. 19909; Cass. 7 febbraio 2008, n. 2966).